Come noto i contratti-tipo GAFTA, FOSFA ed INCOGRAIN contengono una clausola compromissoria che deferisce ad arbitrato la risoluzione di ogni contenzioso nascente dal contratto, e che costituisce senza dubbio uno degli elementi distintivi di tali contratti. Il richiamo alla clausola compromissoria, oltre al vincolo di affidare agli arbitri la risoluzione dei contenziosi, spesso implica anche un ulteriore obbligo, ossia la rinuncia a rivolgersi all’autorità giudiziaria del proprio paese (per esempio per richiedere la concessione di un sequestro conservativo ai danni della controparte) fino al momento in cui non venga emesso il lodo arbitrale che definisce il contenzioso. Tale previsione è contenuta in una clausola che viene tradizionalmente definita nel diritto inglese come Scott Avery Clause.
Va però segnalata una differenza significativa tra i contratti GAFTA e FOSFA: nei primi la clausola è stata negli anni recenti modificata, ammettendo espressamente la possibilità di chiedere un sequestro conservativo (o un provvedimento analogo che serva a tutelare il credito) prima dell’inizio o in pendenza del procedimento arbitrale; il limite invece esiste tuttora per i contratti FOSFA, come confermato anche in tempi molto recenti. Il regolamento arbitrale di ciascuna associazione indica i termini entro i quali promuovere l’arbitrato. Tali termini (che sono stati più volte ritoccati nel corso degli anni) possono essere molto brevi; il principio seguito è che termini esigui trovano applicazione per reclami aventi ad oggetto la qualità della merce ed il rispetto delle specifiche contrattuali, mentre un lasso di tempo più esteso (di regola un anno) viene invece riconosciuto per contenziosi di natura diversa (in particolare il risarcimento del danno da default). La brevità dei termini entro i quali dare inizio all’arbitrato nei contenziosi di natura qualitativa si spiega alla luce del fatto che analisi e controlli vanno eseguiti con rapidità per essere effettivamente rappresentativi, e soprattutto laddove si contesti uno stato precario della merce ogni ritardo è suscettibile di alterare in modo sostanziale il quadro probatorio. Un elemento controverso e spesso fonte di contenziosi è il potere attribuito agli arbitri di ammettere arbitrati promossi con ritardo. Le Arbitration Rules di GAFTA e FOSFA stabiliscono in particolare che la parte che non rispetta il termine previsto per dare inizio all’arbitrato può chiedere che gli arbitri ammettano comunque il reclamo. Di regola gli arbitri esercitano tale potere qualora la parte reclamante dimostra che il ritardo è dovuto ad un elemento fortuito o una causa di forza maggiore, o il ritardo è molto contenuto, e non arreca di fatto alcun pregiudizio per la parte convenuta.
Va tenuto presente tuttavia che è sempre opportuno muoversi con la massima tempestività, senza confidare sulla possibilità di beneficiare di una proroga, la cui concessione non può mai darsi per scontata. Sotto questo profilo è emblematico un caso recente4 relativo ad un contenzioso sorto a seguito della accertata contaminazione di un carico di olio di semi di girasole di origine ucraina, con contratto che richiamava le condizioni FOSFA 5. Parte acquirente ha rilevato con notevole ritardo (rispetto alla scadenza di 120 giorni prevista nelle FOSFA Rules) l’esistenza di una contaminazione ed ha dato avvio al procedimento arbitrale cinque mesi dopo aver accertato che la merce era gravemente fuori specifica. Gli arbitri FOSFA – e successivamente la Commercial Court alla quale era stata richiesta la concessione di una extension ai sensi della Section 12 dell’Arbitration Act 1996 – hanno respinto la richiesta di rimessione in termini, evidenziando che parte acquirente non aveva offerto alcuna ragionevole spiegazione per giustificare il ritardo maturato. E’ previsto il termine massimo di un anno entro il quale la parte che ha dato inizio all’arbitrato deve dare impulso alla procedura, termine decorso il quale la parte perde il diritto di agire ed il procedimento si estingue. Per evitare tale (grave) conseguenza è prevista la possibilità di rinnovare la presentazione del reclamo entro 30 giorni dalla scadenza del termine annuale. Anche in tal caso occorre agire con tempestività, ed in caso di eventuali ritardi gli arbitri spesso operano una valutazione fondata sull’accertamento del danno che per la parte resistente deriva dall’eventuale ritardo.
Questo è stato ad esempio il criterio seguito in un caso nel quale il Board of Appeal della FOSFA, in relazione ad un contenzioso per controstallie pari a circa 5,5 milioni di dollari, ha ammesso il reclamo pur essendo decorso il termine annuale sul presupposto che parte resistente “could show absolutely no prejudice suffered by reason of Bunge’s failure to send them a renewal of claim notice”. Un caso recentissimo ha confermato nuovamente la gravità delle conseguenze che possono sorgere dal mancato rispetto dei termini previsti nei regolamenti arbitrali. Il contenzioso aveva ad oggetto i danni da inadempimento nascenti dalla mancata esecuzione di un contratto di vendita di grano di origine Ucraina. Parte acquirente aveva nominato il proprio arbitro, e ne aveva dato comunicazione ai venditori il 1 dicembre 2006, ma aveva preferito in seguito sospendere il procedimento, ed aveva per anni rinnovato le comunicazioni di avvio dell’arbitrato. Il primo rinnovo era avvenuto il 2 novembre 2007 (nel rispetto dei 30 giorni dalla prima nomina degli arbitri), in seguito le comunicazioni erano state trasmesse il 31 ottobre 2008, il 30 ottobre 2009 ed il 22 ottobre 2010, e dunque tutte entro 30 giorni dalla precedente comunicazione, ma tutte premature rispetto al termine di 30 giorni calcolato tenendo conto della originaria nomina del 1 dicembre 2006. Il Board of Appeal della GAFTA ha ritenuto che tali comunicazioni fossero inefficaci, in quanto trasmesse senza rispettare il termine prescritto, con una pronuncia di particolare severità ed ispirata ad estremo formalismo (poiché ha dichiarato la inefficacia di comunicazioni di rinnovo trasmesse non oltre il termine prescritto, bensì qualche giorno prima del periodo di 30 giorni stabilito nei regolamenti).
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Claudio Perrella – Avvocato
